Cláusula Shotgun

A relação entre sócios pressupõe, além da divisão de responsabilidades e da participação nos resultados da empresa, a existência de um alinhamento mínimo quanto aos seus objetivos e à condução dos negócios. Isso, porque decisões relevantes sobre investimentos, administração, expansão das atividades e direcionamento estratégico dependem, muitas vezes, da atuação conjunta daqueles que integram a sociedade.

Ocorre que divergências entre sócios são mais comuns do que podem parecer, e, embora a existência de opiniões distintas não represente, por si só, um problema, a situação pode se tornar bastante complexa quando o desacordo alcança decisões essenciais para a continuidade da empresa. Em determinadas situações, o conflito deixa de ser pontual e passa a impedir que os próprios sócios consigam chegar a uma decisão.

Isso ocorre quando, por exemplo, dois sócios com participações equivalentes possuem posições completamente opostas sobre os rumos do negócio e nenhum deles dispõe de votos suficientes para prevalecer sobre o outro. Nesses casos, instala-se o chamado deadlock societário, que pode comprometer a administração da empresa, retardar decisões estratégicas e, em situações mais graves, até mesmo colocar em risco a própria continuidade da sociedade.

É justamente nesse contexto que os instrumentos de organização e prevenção de conflitos societários assumem especial relevância. E, mais do que estabelecer regras para o funcionamento cotidiano da empresa, o acordo de sócios ou o acordo de acionistas pode prever, antecipadamente, mecanismos destinados a solucionar situações em que a convivência societária se torna inviável.

Entre esses mecanismos está a chamada cláusula shotgun, também conhecida como cláusula buy or sell (“comprar ou vender”). Embora o nome possa parecer pouco familiar, trata-se de uma ferramenta contratual bastante interessante para lidar com impasses graves entre sócios, especialmente quando não há outra alternativa capaz de restabelecer a tomada de decisões de maneira eficiente.

A lógica é a seguinte: diante de determinadas situações previamente estabelecidas no contrato, um dos sócios pode apresentar uma oferta para adquirir a participação do outro por determinado valor. O detalhe está justamente na possibilidade de o sócio destinatário da oferta escolher entre vender sua participação pelo preço proposto ou, ao contrário, adquirir a participação daquele que realizou a oferta pelo mesmo valor e nas mesmas condições. Ou seja, o referido mecanismo procura transformar um conflito societário em uma decisão objetiva, fazendo com que ou um sócio compre a participação do outro, ou deixe a sociedade e venda a sua participação.

Portanto, neste artigo, serão apresentados os principais aspectos relacionados à cláusula shotgun, desde o seu conceito e fundamento jurídico até o seu funcionamento prático, suas principais modalidades e os cuidados que devem ser observados em sua elaboração.

O que é a cláusula shotgun?

Também chamada de cláusula buy or sell (“comprar ou vender”), a cláusula shotgun é um mecanismo contratual destinado à solução de impasses graves entre sócios, conhecidos como deadlocks, por meio da compra ou venda das respectivas participações societárias. Na prática, diante de uma situação previamente definida no acordo de sócios ou no acordo de acionistas como apta a autorizar a utilização do mecanismo, um dos sócios pode acionar a cláusula e apresentar ao outro uma oferta para aquisição de sua participação societária, indicando o preço e as demais condições da operação.

O sócio que recebe a proposta, por sua vez, não fica simplesmente obrigado a aceitar ou recusar a oferta, visto que, de acordo com a estrutura da cláusula, ele terá duas alternativas:

● Vender sua participação pelo valor e nas condições indicados pelo sócio que realizou a oferta; ou

● Comprar a participação do sócio ofertante, pelo mesmo valor por quota ou ação e nas mesmas condições.

A ideia por trás do mecanismo é justamente criar um incentivo para que o sócio responsável pela definição do preço estabeleça um valor razoável. Isso, porque ele não sabe, no momento em que apresenta a oferta, se terminará a operação na posição de comprador ou de vendedor. O nome shotgun, “espingarda”, faz referência justamente a essa lógica de “duelo” entre os sócios, duelo este no qual aquele que realiza a oferta precisa estar preparado para escolher entre a aquisição da participação do outro ou a alienação da própria participação pelo preço que ele mesmo estabeleceu, as duas consequências do acionamento da cláusula.

Essa cláusula, busca, portanto, evitar que um dos sócios utilize a sua posição para prolongar indefinidamente um conflito ou impedir o funcionamento da sociedade, ao criar um mecanismo previamente estabelecido para possibilitar a saída de um dos envolvidos e permitir que a empresa continue suas atividades sob o controle daquele que permanecer.

Qual é o fundamento jurídico da cláusula shotgun no Brasil?

A cláusula shotgun não possui previsão específica na legislação brasileira, tratando-se, portanto, de mecanismo contratual atípico, cuja utilização decorre, principalmente, da autonomia privada e da liberdade contratual conferida às partes pelo ordenamento jurídico. Isso não significa, contudo, que a cláusula esteja desprovida de fundamento jurídico, visto que a sua validade deve ser analisada a partir dos princípios e das regras que disciplinam os negócios jurídicos, os contratos e as relações societárias.

Entre os principais fundamentos que devem ser considerados estão:

● Autonomia privada e liberdade contratual: permitem às partes estabelecer mecanismos próprios para disciplinar sua relação e solucionar eventuais impasses;

● Boa-fé objetiva: conforme o Art. 422 do Código Civil, impõe às partes deveres de lealdade, cooperação e probidade na formação e na execução dos negócios jurídicos;

● Função social do contrato: princípio do direito contratual que também deve ser considerado na interpretação e na execução das disposições pactuadas quanto à cláusula de shotgun;

● Affectio societatis: compreendida como a intenção dos sócios de permanecerem associados e de cooperarem entre si para a consecução dos objetivos comuns da sociedade;

Além destes fundamentos, nas sociedades anônimas, merece destaque, ainda, o Art. 118 da Lei nº 6.404/76, que disciplina os acordos de acionistas e reconhece a possibilidade de os acionistas estabelecerem obrigações e compromissos relacionados ao exercício de seus direitos.

A jurisprudência ratifica a aplicabilidade da cláusula shotgun, desde que corretamente estruturada:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. DISCUSSÃO RELACIONADA À INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA DE VENDA E COMPRA COMPULSÓRIA DE AÇÕES. CLÁUSULA SHOTGUN ATIVADA PELO SÓCIO MAJORITÁRIO EM FACE DOS SÓCIOS MINORITÁRIOS, QUE SE RECUSARAM A FINALIZAR A VENDA NOS TERMOS DA OFERTA QUE RECEBERAM. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO QUE, AO DEFERIR EM PARTE OS PEDIDOS DE TUTELA PROVISÓRIA REQUERIDOS NA PETIÇÃO INICIAL, (I) SUSPENDEU OS DIREITOS POLÍTICOS DOS RÉUS NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA, (II) VEDOU A VENDA DAS AÇÕES PELOS ACIONISTAS MINORITÁRIOS PARA TERCEIROS, (III) SUSPENDEU OS EFEITOS DE ASSEMBLEIA CONVOCADA PELOS REQUERIDOS E (IV) PROIBIU OS RÉUS DE UTILIZAREM INFORMAÇÕES DA SOCIEDADE CUJO QUADRO SOCIETÁRIO INTEGRAVAM. RECURSO DOS RÉUS/ACIONISTAS MINORITÁRIOS. PRETENSÃO DE REFORMA NÃO ACOLHIDA. O EXERCÍCIO DA CLÁUSULA SHOTGUN NÃO ALBERGA OPÇÃO DIVERSA AO ACIONISTA QUE NÃO A VENDA DE SUAS AÇÕES PELO PREÇO OFERECIDO OU A COMPRA DA INTEGRALIDADE DAS AÇÕES DO ACIONISTA OFERTANTE, PELO MESMO PREÇO UNITÁRIO POR AÇÃO ESTIPULADO. APARENTE RECUSA INDEVIDA DOS SÓCIOS MINORITÁRIOS DE EFETIVAREM A VENDA COMPULSÓRIA DE SUAS AÇÕES AO SÓCIO MAJORITÁRIO. TUTELAS PROVISÓRIAS CONCEDIDAS EM FAVOR DA PARTE AUTORA EMBASADAS NO DIREITO PROVÁVEL POR ELA ALEGADO E NO RISCO DECORRENTE DA MANUTENÇÃO DA PARTE RÉ NA CONDIÇÃO DE SÓCIOS, APÓS EXPIRADO O PRAZO PARA A VENDA DAS AÇÕES FOSSE CONCLUÍDA. TUTELAS, AINDA, PLENAMENTE REVERSÍVEIS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. A concessão da tutela de provisória exige o preenchimento dos seguintes requisitos previstos no art. 300 do código de Processo Civil: (i) a demonstração de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, (ii) a probabilidade de provimento do recurso e (iii) a reversibilidade do provimento.2. A cláusula shotgun prevista no acordo de acionistas firmado entre as partes regula a possibilidade de compra e venda compulsória da integralidade das ações de um acionista por outro, de modo que, ao menos em tese, não caberia aos acionistas minoritários cuja oferta de aquisição foi encaminhada o exercício de opção diversa da venda de suas ações pelo preço oferecido ou da compra da integralidade das ações do acionista majoritário ofertante, pelo mesmo preço unitário por ação estipulado. Logo, uma vez recebida a oferta de compra pelos ora agravantes, na forma do quanto estabelecido na cláusula shotgun, a mera oposição à utilização da cláusula ao que tudo indica não é suficiente para, por si só, obstar os efeitos jurídicos que dela decorrem, até porque referida cláusula tem por objetivo facilitar o desate de discordâncias sobre a aquisição da posição societária de um sócio por outro.3. Considerando que, ao que tudo indica, a cláusula shotgun é válida e eficaz e que a recusa dos agravantes em transferir suas posições societárias à agravada se revela injustificada, é razoável concluir que, a partir da data em que expirou o prazo de trinta dias para que os recorrentes se manifestassem sobre a oferta feita pela recorrida, os acionistas minoritários deveriam ter se submetido ao direito potestativo do acionista majoritário, a ele transferindo a totalidade de suas ações na companhia, razão pela qual deve ser mantida a ordem liminar, haja vista o risco que a autora pode vir a se submeter caso os réus alienem para terceiros suas ações, continuem a participar da vida societária, como se sócios fossem, deliberando sobre os rumos da referida sociedade, ou, ainda, utilizem informações sensíveis da empresa cujo quadro societário integravam. 4. Decisão agravada mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJPR - 6ª Câmara Cível - 0059953-34.2024.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RENATO LOPES DE PAIVA - J. 10.09.2024)

Dessa forma, conclui-se que a redação da cláusula assume papel central, de forma que, quanto mais claras forem as hipóteses de acionamento, os critérios de avaliação das participações, os prazos e as condições de pagamento, menor tende a ser o espaço para novos conflitos justamente no momento em que o mecanismo deveria solucioná-los.

Como funciona a ativação da cláusula na prática?

Embora o procedimento possa variar de acordo com aquilo que foi estabelecido pelos sócios no contrato, a aplicação da cláusula shotgun costuma envolver algumas etapas principais.

A primeira etapa corresponde à notificação, momento em que um dos sócios comunica formalmente ao outro a sua intenção de acionar a cláusula shotgun, indicando, conforme o modelo adotado, se pretende adquirir a totalidade das quotas de titularidade do outro sócio ou, em vez disso, vender-lhe as próprias quotas.

A segunda etapa consiste na resposta, por meio da qual o sócio notificado manifesta sua escolha, declarando se pretende vender suas quotas ao sócio ofertante ou adquirir, dele, a respectiva participação societária, observando-se, em qualquer hipótese, o valor e as condições estabelecidos na oferta inicial.

A terceira etapa corresponde à comprovação do pagamento, ocasião em que se formaliza o cumprimento da obrigação assumida pelo sócio que optou pela aquisição das quotas. A partir disso, consolida-se a operação de compra e venda e tem início a adoção das providências necessárias à efetiva transferência da participação societária.

Por fim, tem-se a etapa de exclusão e regularização societária, momento no qual se formaliza a saída do sócio que alienou sua participação e são promovidas as alterações necessárias nos atos constitutivos da sociedade, de modo a refletir a nova composição do quadro societário decorrente da transferência das quotas.

Quais são modalidades de cláusula shotgun?

A estrutura adotada para a cláusula shotgun dependerá daquilo que for estabelecido entre os sócios, e, entre as modalidades mais conhecidas, pode-se apontar a Russian Roulette, o Texas Shootout e o Mexican Shootout.

A Russian Roulette é o modelo mais próximo da estrutura tradicional da cláusula shotgun, refletindo a ocasião em que um dos sócios estabelece o preço pelo qual está disposto a comprar a participação do outro ou a vender a sua própria participação. O sócio destinatário da proposta poderá, então, escolher entre comprar ou vender pelo valor estabelecido. Dessa forma, o principal elemento de equilíbrio está no fato de que o ofertante não sabe, antecipadamente, qual das duas posições assumirá ao final.

Na modalidade Texas Shootout, admite-se uma dinâmica competitiva entre os sócios, com apresentação de propostas sucessivas ou contrapropostas, conforme a estrutura prevista contratualmente. A intenção, nesse caso, é aproximar-se de uma espécie de leilão entre os próprios sócios, em que o valor da participação pode ser elevado até que se alcance o preço final para a aquisição. Na adoção desse formato da cláusula, é especialmente importante que o contrato estabeleça previamente como serão apresentadas as propostas, quais serão os limites e qual será o momento em que a disputa será encerrada.

Já o modelo de Mexican Shootout, consiste, essencialmente, na apresentação de ofertas sigilosas pelos sócios, normalmente a um terceiro previamente indicado. Após a abertura das propostas, aquele que apresentar a maior oferta poderá adquirir a participação do outro, de acordo com as regras estabelecidas no contrato.

Observa-se, portanto, que a diferença fundamental em relação ao modelo tradicional está na forma de determinação do preço e na dinâmica competitiva entre as partes.

Contudo, não existe uma modalidade universalmente adequada, devendo, a escolha do mecanismo, ser feita levando em consideração as características da sociedade, a proporção das participações societárias, a capacidade financeira dos envolvidos e o nível de confiança existente entre os sócios.

Quando a cláusula shotgun é recomendada?

A cláusula shotgun tende a ser especialmente útil em sociedades nas quais os sócios possuem participações equivalentes ou próximas, com destaque de recomendação em estruturas compostas por dois sócios com 50% de participação cada. Isso ocorre porque a lógica do mecanismo pressupõe que ambos tenham condições, ao menos em alguma medida, de exercer tanto a posição de comprador quanto a de vendedor.

Em uma sociedade composta por dois sócios, cada um destes titular de 50% das quotas e com capacidade financeira semelhante, a cláusula tende a funcionar de maneira equilibrada, uma vez que aquele que formular a oferta deverá estar preparado tanto para adquirir a participação do outro quanto para vender a sua própria pelo preço que estabeleceu.

No entanto, a situação se altera diante de uma significativa disparidade econômica entre os sócios, cenário em que o sócio com maior capacidade financeira pode estabelecer um valor que o outro não tenha condições de pagar, tornando a opção de compra meramente teórica.

Assim, o mecanismo pode deixar de atuar como instrumento de equilíbrio e passar a funcionar como ferramenta de pressão para a saída do sócio economicamente mais vulnerável. Por isso, a adoção da cláusula shotgun não deve ser feita de maneira automática, sendo necessário analisar a estrutura societária, a capacidade financeira dos envolvidos e, principalmente, se o mecanismo escolhido efetivamente atende aos interesses da sociedade e de seus sócios.

Quais cuidados devem ser observados na redação da cláusula?

A elaboração da cláusula shotgun deve ser feita com cuidado e precisão, visto que, quanto mais complexo for o conflito entre os sócios, maior será a importância de que o mecanismo previsto no contrato seja objetivo e suficientemente detalhado. Nesse sentido, uma redação genérica, com abertura a interpretações diversas, pode gerar dúvidas justamente no momento em que a cláusula precisar ser acionada, dando origem a novas discussões e, eventualmente, até a uma disputa judicial.

Por isso, alguns aspectos devem ser previamente estabelecidos na redação da cláusula, especialmente as hipóteses que autorizam seu acionamento, os prazos para notificação, manifestação, pagamento e transferência das participações, bem como o critério de precificação das quotas ou ações.

Além disso, também é importante definir a forma de pagamento, eventuais garantias e a incidência de encargos, além do período de carência, quando aplicável.

Da mesma forma, devem ser disciplinadas a forma de comunicação entre os sócios, as providências necessárias à transferência das participações e as consequências decorrentes do eventual descumprimento das obrigações assumidas.

No mais, outro ponto que merece especial atenção é a boa-fé objetiva. Isso, porque a cláusula shotgun não pode ser utilizada de forma abusiva, seja pela provocação deliberada de um impasse, seja pelo aproveitamento da fragilidade econômica do outro sócio para impor condições desproporcionais. Nessas situações, poderá haver discussão judicial acerca do abuso de direito e da validade ou eficácia do mecanismo.

Por isso, sua redação deve considerar a realidade econômica e societária da empresa, de modo a solucionar o conflito sem criar novo desequilíbrio.

Finalmente, é possível concluir que a cláusula shotgun pode ser uma ferramenta relevante para a prevenção e solução de conflitos societários, especialmente em situações de deadlock que comprometam a tomada de decisões e a continuidade da empresa. Contudo, sua eficácia depende da adequada estruturação do mecanismo.

Além disso, elementos como hipóteses de acionamento, critérios de precificação, prazos, garantias e condições de pagamento devem ser definidos de acordo com a estrutura societária, a capacidade financeira dos sócios e as particularidades do negócio. Assim, a elaboração ou revisão do acordo de sócios deve ser realizada de forma individualizada, de modo a estabelecer um mecanismo juridicamente seguro e efetivamente capaz de solucionar eventuais impasses, evitando que a própria cláusula se torne fonte de novos conflitos.

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